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最近,，騰訊對云南蟲谷侵犯作權(quán)和不正當(dāng)競爭（以下簡稱云南蟲谷）的訴訟在理論和實踐中引起了熱烈的討論,。
認為,，案件涉及短除了實施通知-刪除規(guī)則外,，平臺還應(yīng)采取更積極的管理,、過濾,、審查等控制措施,，即平臺有義務(wù)采取有效措施防止和制止侵權(quán),。


既有實踐

在云南蟲谷案之前,，多起案件表明,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商除了實施通知-刪除規(guī)則外，還應(yīng)采取有效措施遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán),。
這些案件的特點是,，紅旗標準的應(yīng)用困難，權(quán)利持有人經(jīng)常通過通知-刪除規(guī)則遏制侵權(quán),。


理論上,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在采取必要措施后的侵權(quán)行為屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)知的侵權(quán)行為。
如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不采取有效措施來消除其應(yīng)知范圍內(nèi)的侵權(quán)行為,，其主觀過錯無疑是明顯的,。
可以看出，現(xiàn)有的實踐正確識別了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的過錯,，并遵循了過錯責(zé)任的基本法律原則,。


現(xiàn)有實踐考慮有效措施的可行性及其適用成本

當(dāng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對現(xiàn)有侵權(quán)行為采取有效措施時，必須考慮兩個主要問題：一是相關(guān)技術(shù)是否成熟,，否則所謂的有效措施是無樹,；二是相關(guān)技術(shù)的實施成本是否合適，否則收益大于損失,。


如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不計成本,，理論上任何侵權(quán)行為都不會隱藏，但由此產(chǎn)生的成本將使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商難以承受,，采取有效措施產(chǎn)生的社會效益將立即歸零,。
事實上，無論成本如何,，投資無疑對特定的版權(quán)所有者有益,，但也會降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商保護他人版權(quán)的能力，即所謂的社會效益為零,。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取必要措施的成本必須適當(dāng),，應(yīng)考慮特定版權(quán)所有者的個人利益與所有版權(quán)所有者保護的社會利益之間的平衡。


案件評價

涉案屬于云南蟲谷短,，它是網(wǎng)絡(luò)用戶編輯和加工涉案作品的產(chǎn)物,，這使得上述持續(xù)時間+片名檢索技術(shù)不適用。
而要對短判斷與涉案作品實質(zhì)相似，需要比較等技術(shù)的介入,。
但目前國內(nèi)各大網(wǎng)站都沒有采用有效的比較技術(shù),，人們很難相信這種技術(shù)的存在。
這種比較技術(shù)在技術(shù)上是可行的,，也要考慮其應(yīng)用造成的成本,。

我們先來了解一下什么是軟化水在日常生活中,，我們經(jīng)常見到水壺用久后內(nèi)壁會有水垢生成,。
這是什么原因呢？原來在我們?nèi)∮玫乃泻胁簧贌o機鹽類物質(zhì),，如鈣,、鎂鹽等。
這些鹽在常溫下的水中肉眼無法發(fā)現(xiàn),，一旦它們加溫煮沸,，便有不少鈣、鎂鹽以碳酸鹽形成沉淀出來,，它們緊貼壺壁就形成水垢,。
我們通常把水中鈣、鎂離子的含量用硬度這個指標來表示,。
硬度1度相當(dāng)于每升水中含有1毫克氧化鈣,。
低于8度的水稱為軟水，高于17度的稱為硬水,，介于8～17度之間的稱為中度硬水,。

法律的適用絕不是機械復(fù)制，適當(dāng)?shù)膬r值判斷應(yīng)該在法律的適用過程中占有一席之地,。
如果每個人都要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取有效措施防止其工作侵權(quán),，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商能否承擔(dān)大量有效措施造成的成本。
當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商無法掌握時,，應(yīng)優(yōu)先保護哪些所有者的工作,？



歐盟確實在相關(guān)指令中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的版權(quán)過濾義務(wù)，但該條款的作用是敦促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與版權(quán)所有者協(xié)商確定工作使用費,。
這些歐盟條款本質(zhì)上是準備好的，是否有土壤實施類似的制度,，這也是一個需要討論的問題,。