一,、境外投資的常規(guī)交易結(jié)構(gòu)

在境外投資項目中,，出于股權(quán)/債權(quán)融資、稅收 劃,、風(fēng)險隔離和后續(xù)退出等多重目的，中國投資者（“投資人股東”）通常會架設(shè)境內(nèi)外多層股權(quán)結(jié)構(gòu),，即：投資人股東在境內(nèi)新設(shè)一家特殊目的公司（“境內(nèi)企業(yè)”,、“境內(nèi)SPV”或“投資主體”），并由該境內(nèi)SPV在境外設(shè)立一層或多層境外特殊目的公司（“境外SPV”）,，終通過該等境外SPV完成對境外標的公司（“標的公司”）的收購 ,。具體如下圖所示：

如上，我們將發(fā)改委ODI申報過程中的重點事項如下,，為大家提供參考：

1. 投資主體判定——實質(zhì)重于形式的原則

根據(jù)11號令的規(guī)定：

對于敏感類項目（具體定義和范圍見11號令）,，無論投資主體直接還是通過其控制的境外企業(yè)開展，均應(yīng)報國家發(fā)改委核準,；

對于非敏感類項目（大多數(shù)的境外投資項目均屬于非敏感類）,，如果投資主體直接開展，無論中方投資額的大小,，均須向國家發(fā)改委或省級發(fā)改委進行備案,；如投資主體通過其控制的境外企業(yè)開展，中方投資額3億美元以上的應(yīng)在項目實施前向國家發(fā)改委報告，中方投資額3億美元以下的則無須履行備案或報告手續(xù),。

對于一個非敏感類項目而言,，其究竟屬于投資主體“直接開展”還是“通過其控制的境外企業(yè)開展”便十分關(guān)鍵，將決定該項目是應(yīng)向發(fā)改委備案,、報告抑或是無需向發(fā)改委履行任何程序,。實操中，這兩種情形的區(qū)分度往往并不十分明顯,。例如,，在上圖所示的結(jié)構(gòu)中，境內(nèi)企業(yè)在境外設(shè)立SPV,、并為該境外SPV提供資金支持（包括注資,、借款和/或擔(dān)保等情形）以收購標的公司的情形，是屬于境內(nèi)企業(yè)直接開展項目還是通過其控制的境外企業(yè)開展項目,？對此,，根據(jù)11號令配套文件與相關(guān)問題解答，可以看出,，發(fā)改委在評判投資主體身份,、確定中方投資額及投資方式時遵循實質(zhì)重于形式的原則，即由境外SPV直接開展具體收購活動,，只要該境外SPV用于收購的資金來源于境內(nèi)企業(yè)（包括但不限于出資,、借款、或為境外SPV貸 款提供擔(dān)保等形式）,，則視為境內(nèi)企業(yè)在該項境外投資中“直接投入資產(chǎn),、權(quán)益或提供融資、擔(dān)?！?，投資模式將相應(yīng)被視為境內(nèi)企業(yè)（投資主體）直接開展投資活動。

若境內(nèi)企業(yè)擬設(shè)立境外SPV并通過該境外SPV收購標的公司,，這兩個交易步驟究竟應(yīng)分開進行兩次申報,、還是合并進行一次申報，實踐中往往存在一定的困惑,。就此,，根據(jù)發(fā)改委的ODI監(jiān)管思路，若境外SPV系為此次收購之目的新設(shè),、屬于收購交易環(huán)節(jié)之一的,，則前述兩個步驟可被視為一項境外投資并一次性申報；在申報文件中,，境內(nèi)企業(yè)需相應(yīng)在項目內(nèi)容,、直接目的地,、投資架構(gòu)圖等部分中對該等安排一并披露。與此相關(guān)地,，鑒于11號令僅要求投資主體在項目實施前（即投資主體為項目投入資產(chǎn),、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保前）取得項目備案通知書,，境內(nèi)企業(yè)可以在完成發(fā)改委ODI申報前先行設(shè)立境外SPV（但此時應(yīng)確保不涉及境內(nèi)企業(yè)投入資產(chǎn),、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保）,，并結(jié)合交易架構(gòu)將設(shè)立安排一并向發(fā)改委進行披露,。

需注意的是，如果境外投資涉及境內(nèi)企業(yè)或其控制的境外企業(yè)境外舉債（包括境外發(fā)行債券,、舉借中長期國際商業(yè)貸 款等），且按約定還本付息1年期以上的,，除需要履行ODI相關(guān)的發(fā)改委備案程序之外,，還應(yīng)按照發(fā)改委2044號文[2]的規(guī)定履行發(fā)行外債相關(guān)的發(fā)改委備案程序。

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