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最近,，騰訊對(duì)云南蟲(chóng)谷侵犯作權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)（以下簡(jiǎn)稱云南蟲(chóng)谷）的訴訟在理論和實(shí)踐中引起了熱烈的討論,。
認(rèn)為,，案件涉及短除了實(shí)施通知-刪除規(guī)則外，平臺(tái)還應(yīng)采取更積極的管理,、過(guò)濾,、審查等控制措施，即平臺(tái)有義務(wù)采取有效措施防止和制止侵權(quán),。


云南蟲(chóng)谷案是我國(guó)對(duì)短平臺(tái)注重義務(wù)邊界的大膽探索,，有必要從基本理論的角度檢查案件判決。
作者認(rèn)為,，正在確定短當(dāng)平臺(tái)有義務(wù)對(duì)侵權(quán)行為采取有效措施時(shí),，應(yīng)考慮相關(guān)技術(shù)措施的可行性及其實(shí)施成本。


既有實(shí)踐

要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任采取有效措施

在云南蟲(chóng)谷案之前,，多起案件表明,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商除了實(shí)施通知-刪除規(guī)則外，還應(yīng)采取有效措施遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán),。
這些案件的特點(diǎn)是,，紅旗標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用困難，權(quán)利持有人經(jīng)常通過(guò)通知-刪除規(guī)則遏制侵權(quán),。


除了涉及通知的侵權(quán)行為外,，還有大量的侵權(quán)行為不在通知范圍內(nèi)。
當(dāng)然,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不能忽視這一點(diǎn),，因此有必要采取措施來(lái)和遏制侵權(quán)行為。
從這個(gè)角度來(lái)看,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取的有效措施是通知-刪除規(guī)則的必要補(bǔ)充,，在遏制侵權(quán)方面發(fā)揮了非常重要的作用。


理論上,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在采取必要措施后的侵權(quán)行為屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)知的侵權(quán)行為,。
如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不采取有效措施來(lái)消除其應(yīng)知范圍內(nèi)的侵權(quán)行為，其主觀過(guò)錯(cuò)無(wú)疑是明顯的。
可以看出,，現(xiàn)有的實(shí)踐正確識(shí)別了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的過(guò)錯(cuò),，并遵循了過(guò)錯(cuò)責(zé)任的基本法律原則。


理論分析

現(xiàn)有實(shí)踐考慮有效措施的可行性及其適用成本

正如上述,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商需要采取有效措施,，這是對(duì)通知-刪除規(guī)則的有益補(bǔ)充。
有效措施的角色決定了其應(yīng)用具有以下兩個(gè)特點(diǎn)：,，不同于云南昆蟲(chóng)谷案的觀點(diǎn),，有效措施針對(duì)現(xiàn)有侵權(quán)；第二,，有效措施不是明顯的侵權(quán)，即紅旗標(biāo)準(zhǔn)不是有效措施的對(duì)象,。
,，有效措施的適用對(duì)象不易。
即使是現(xiàn)有的侵權(quán)行為,，仍然需要技術(shù)手段的干預(yù),，甚至需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商投入一定的成本來(lái)和清除。


因此,，當(dāng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)現(xiàn)有侵權(quán)行為采取有效措施時(shí),，必須考慮兩個(gè)主要問(wèn)題：一是相關(guān)技術(shù)是否成熟，否則所謂的有效措施是無(wú)樹(shù),；二是相關(guān)技術(shù)的實(shí)施成本是否合適,，否則收益大于損失。


相關(guān)技術(shù)是否成熟是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題,，可以通過(guò)對(duì)行業(yè)相關(guān)技術(shù)的研究得出正確的結(jié)論,。
相關(guān)技術(shù)的實(shí)施成本是否合適，對(duì)該問(wèn)題的判斷相對(duì)復(fù)雜,，應(yīng)納入價(jià)值判斷的范疇,。


如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不計(jì)成本，理論上任何侵權(quán)行為都不會(huì)隱藏,，但由此產(chǎn)生的成本將使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商難以承受,，采取有效措施產(chǎn)生的社會(huì)效益將立即歸零。
事實(shí)上,，無(wú)論成本如何,，投資無(wú)疑對(duì)特定的版權(quán)所有者有益，但也會(huì)降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商保護(hù)他人版權(quán)的能力,，即所謂的社會(huì)效益為零,。
因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取必要措施的成本必須適當(dāng)，應(yīng)考慮特定版權(quán)所有者的個(gè)人利益與所有版權(quán)所有者保護(hù)的社會(huì)利益之間的平衡,。


在現(xiàn)有的實(shí)踐中,，承認(rèn)持續(xù)時(shí)間+標(biāo)題檢索技術(shù)可用于和消除現(xiàn)有侵權(quán)。
過(guò)去,，涉案往往是長(zhǎng),，而不是云南蟲(chóng)谷短，由于普通用戶基本上沒(méi)有創(chuàng)作長(zhǎng)作品的能力,，持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng),，與標(biāo)題匹配的很可能是侵權(quán)權(quán)利人的。
“時(shí)長(zhǎng)+標(biāo)題檢索技術(shù)在技術(shù)上完全可行,，成本相對(duì)較低,，因此認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有義務(wù)采取這些有效措施。
類似邏輯是否適用于云南蟲(chóng)谷案,，已成為本文討論的核心問(wèn)題,。


案件評(píng)價(jià)

對(duì)有效措施的可行性及其適用成本缺乏考慮

涉案屬于云南蟲(chóng)谷短，它是網(wǎng)絡(luò)用戶編輯和加工涉案作品的產(chǎn)物,，這使得上述持續(xù)時(shí)間+片名檢索技術(shù)不適用,。
而要對(duì)短判斷與涉案作品實(shí)質(zhì)相似，需要比較等技術(shù)的介入,。
但目前國(guó)內(nèi)各大網(wǎng)站都沒(méi)有采用有效的比較技術(shù),，人們很難相信這種技術(shù)的存在。
即使這種比較技術(shù)在技術(shù)上是可行的,，也要考慮其應(yīng)用造成的成本,。


特別要考慮的是，云南蟲(chóng)谷案認(rèn)為,，有效措施不僅適用于現(xiàn)有侵權(quán),，還適用于可能的侵權(quán)。
從法律上講,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)現(xiàn)有侵權(quán)或可能的侵權(quán)采取有效措施都有適用的法律依據(jù),。

我國(guó)對(duì)土壤地下水的認(rèn)識(shí)一直在提升，但對(duì)一些關(guān)鍵性概念和理論的認(rèn)識(shí)誤區(qū)依然廣泛存在,，有些已經(jīng)或正在對(duì)政策法律的制定產(chǎn)生重要影響,。
有哪些認(rèn)識(shí)誤區(qū)?誤區(qū)一：污染場(chǎng)地是指污染的土壤。
污染場(chǎng)地是由于某種行為和活動(dòng)造成土壤地下水被污染的場(chǎng)地,，污染物的遷移還會(huì)對(duì)場(chǎng)地外的土壤地下水形成污染,。
多數(shù)污染場(chǎng)地的修復(fù)包括地下水修復(fù)。
誤區(qū)二：污染場(chǎng)地就是棕地,。
如果場(chǎng)地是廢棄的,，而且其開(kāi)發(fā)利用受到污染的消極影響,，那么這種污染場(chǎng)地也稱為棕地。

然而,，法律的適用絕不是機(jī)械復(fù)制,，適當(dāng)?shù)膬r(jià)值判斷應(yīng)該在法律的適用過(guò)程中占有一席之地。
如果每個(gè)人都要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取有效措施防止其工作侵權(quán),，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商能否承擔(dān)大量有效措施造成的成本,。
當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商無(wú)法掌握時(shí)，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)哪些所有者的工作,？

民事主體的平等性決定了其財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受到平等的保護(hù),，在受保護(hù)的問(wèn)題上沒(méi)有優(yōu)先級(jí)。
其他人認(rèn)為保護(hù)權(quán)利持有人的預(yù)警信所涉及的作品,，但在一般的預(yù)警情況下,，誰(shuí)的作品不會(huì)損害平等保護(hù)原則？

結(jié)語(yǔ)

云南蟲(chóng)谷案的意義在于依法引導(dǎo)理論和實(shí)踐短在這個(gè)過(guò)程中,，尊重事實(shí)和邏輯是解決版權(quán)問(wèn)題的關(guān)鍵,。
YouTube的Content I權(quán)確實(shí)可以在一定程度上解決，但這一措施的采取需要版權(quán)所有者的合作,，類似的合作基礎(chǔ)在并不存在。


歐盟確實(shí)在相關(guān)指令中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的版權(quán)過(guò)濾義務(wù),，但該條款的作用是敦促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與版權(quán)所有者協(xié)商確定工作使用費(fèi),。
這些歐盟條款本質(zhì)上是準(zhǔn)備好的，是否有土壤實(shí)施類似的制度,，這也是一個(gè)需要討論的問(wèn)題,。


文/陳紹玲