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最近,，騰訊對云南蟲谷侵犯作權(quán)和不正當競爭（以下簡稱云南蟲谷）的訴訟在理論和實踐中引起了熱烈的討論,。
認為,，案件涉及短除了實施通知-刪除規(guī)則外，平臺還應采取更積極的管理、過濾、審查等控制措施，即平臺有義務采取有效措施防止和制止侵權(quán),。
云南蟲谷案是我國對短平臺注重義務邊界的大膽探索，有必要從基本理論的角度檢查案件判決,。
作者認為,，正在確定短當平臺有義務對侵權(quán)行為采取有效措施時，應考慮相關(guān)技術(shù)措施的可行性及其實施成本,。
既有實踐
要求網(wǎng)絡(luò)服務提供商根據(jù)過錯責任采取有效措施
在云南蟲谷案之前,，多起案件表明，網(wǎng)絡(luò)服務提供商除了實施通知-刪除規(guī)則外,，還應采取有效措施遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán),。
這些案件的特點是，紅旗標準的應用困難,，權(quán)利持有人經(jīng)常通過通知-刪除規(guī)則遏制侵權(quán),。
除了涉及通知的侵權(quán)行為外，還有大量的侵權(quán)行為不在通知范圍內(nèi),。
當然,，網(wǎng)絡(luò)服務提供商不能忽視這一點，因此有必要采取措施來和遏制侵權(quán)行為,。
從這個角度來看,，網(wǎng)絡(luò)服務提供商采取的有效措施是通知-刪除規(guī)則的必要補充，在遏制侵權(quán)方面發(fā)揮了非常重要的作用,。
理論上,，網(wǎng)絡(luò)服務提供商在采取必要措施后的侵權(quán)行為屬于網(wǎng)絡(luò)服務提供商應知的侵權(quán)行為。
如果網(wǎng)絡(luò)服務提供商不采取有效措施來消除其應知范圍內(nèi)的侵權(quán)行為,，其主觀過錯無疑是明顯的,。
可以看出，現(xiàn)有的實踐正確識別了網(wǎng)絡(luò)服務提供商的過錯,，并遵循了過錯責任的基本法律原則。
理論分析
現(xiàn)有實踐考慮有效措施的可行性及其適用成本
正如上述,，網(wǎng)絡(luò)服務提供商需要采取有效措施,，這是對通知-刪除規(guī)則的有益補充。
有效措施的角色決定了其應用具有以下兩個特點：,，不同于云南昆蟲谷案的觀點,，有效措施針對現(xiàn)有侵權(quán)；第二,，有效措施不是明顯的侵權(quán),，即紅旗標準不是有效措施的對象,。
，有效措施的適用對象不易,。
即使是現(xiàn)有的侵權(quán)行為,，仍然需要技術(shù)手段的干預，甚至需要網(wǎng)絡(luò)服務商投入一定的成本來和清除,。
因此,，當要求網(wǎng)絡(luò)服務提供商對現(xiàn)有侵權(quán)行為采取有效措施時，必須考慮兩個主要問題：一是相關(guān)技術(shù)是否成熟,，否則所謂的有效措施是無樹,；二是相關(guān)技術(shù)的實施成本是否合適，否則收益大于損失,。
相關(guān)技術(shù)是否成熟是一個事實問題,，可以通過對行業(yè)相關(guān)技術(shù)的研究得出正確的結(jié)論。
相關(guān)技術(shù)的實施成本是否合適,，對該問題的判斷相對復雜,，應納入價值判斷的范疇。
如果網(wǎng)絡(luò)服務提供商不計成本,，理論上任何侵權(quán)行為都不會隱藏,，但由此產(chǎn)生的成本將使網(wǎng)絡(luò)服務提供商難以承受，采取有效措施產(chǎn)生的社會效益將立即歸零,。
事實上,，無論成本如何，投資無疑對特定的版權(quán)所有者有益,，但也會降低網(wǎng)絡(luò)服務提供商保護他人版權(quán)的能力,，即所謂的社會效益為零。
因此,，網(wǎng)絡(luò)服務提供商采取必要措施的成本必須適當,，應考慮特定版權(quán)所有者的個人利益與所有版權(quán)所有者保護的社會利益之間的平衡。
在現(xiàn)有的實踐中,，承認持續(xù)時間+標題檢索技術(shù)可用于和消除現(xiàn)有侵權(quán),。
過去，涉案往往是長,，而不是云南蟲谷短,，由于普通用戶基本上沒有創(chuàng)作長作品的能力，持續(xù)時間較長,，與標題匹配的很可能是侵權(quán)權(quán)利人的,。
“時長+標題檢索技術(shù)在技術(shù)上完全可行，成本相對較低，因此認定網(wǎng)絡(luò)服務提供商有義務采取這些有效措施,。
類似邏輯是否適用于云南蟲谷案,，已成為本文討論的核心問題。
案件評價
對有效措施的可行性及其適用成本缺乏考慮
涉案屬于云南蟲谷短,，它是網(wǎng)絡(luò)用戶編輯和加工涉案作品的產(chǎn)物,，這使得上述持續(xù)時間+片名檢索技術(shù)不適用。
而要對短判斷與涉案作品實質(zhì)相似,，需要比較等技術(shù)的介入,。
但目前國內(nèi)各大網(wǎng)站都沒有采用有效的比較技術(shù)，人們很難相信這種技術(shù)的存在,。
即使這種比較技術(shù)在技術(shù)上是可行的,，也要考慮其應用造成的成本。
特別要考慮的是,，云南蟲谷案認為,，有效措施不僅適用于現(xiàn)有侵權(quán)，還適用于可能的侵權(quán),。
從法律上講,，網(wǎng)絡(luò)服務提供商對現(xiàn)有侵權(quán)或可能的侵權(quán)采取有效措施都有適用的法律依據(jù)。
但Gratzel等人認為,，天線效應可以增加吸收系數(shù),，可是在單核釕敏化劑吸收效率嚴重降低的長波長區(qū)域，天線不能增加光吸收效率,。
而且,，此類化合物需要在化鈦表面占有更多的空間，比單核敏化劑更難進入納米結(jié)構(gòu)化鈦的空穴中,。
純有機染料純有機染料不含中心金屬離子,，包括聚甲川染料、氧雜蒽類染料以及一些天然染料,，如花青素,、紫檀色素、類得蘿卜素等,。
純有機染料種類繁多,，吸光系數(shù)高，成本低,，且電池循環(huán)易操作,。
使用純有機染料還能節(jié)約稀有金屬。
然而,，法律的適用絕不是機械復制，適當?shù)膬r值判斷應該在法律的適用過程中占有一席之地,。
如果每個人都要求網(wǎng)絡(luò)服務提供商采取有效措施防止其工作侵權(quán),，那么網(wǎng)絡(luò)服務提供商能否承擔大量有效措施造成的成本,。
當網(wǎng)絡(luò)服務提供商無法掌握時，應優(yōu)先保護哪些所有者的工作,？
民事主體的平等性決定了其財產(chǎn)應當受到平等的保護,，在受保護的問題上沒有優(yōu)先級。
其他人認為保護權(quán)利持有人的預警信所涉及的作品,，但在一般的預警情況下,，誰的作品不會損害平等保護原則？
結(jié)語
云南蟲谷案的意義在于依法引導理論和實踐短在這個過程中,，尊重事實和邏輯是解決版權(quán)問題的關(guān)鍵,。
YouTube的Content I權(quán)確實可以在一定程度上解決，但這一措施的采取需要版權(quán)所有者的合作,，類似的合作基礎(chǔ)在并不存在,。
歐盟確實在相關(guān)指令中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務提供商的版權(quán)過濾義務，但該條款的作用是敦促網(wǎng)絡(luò)服務提供商與版權(quán)所有者協(xié)商確定工作使用費,。
這些歐盟條款本質(zhì)上是準備好的,，是否有土壤實施類似的制度，這也是一個需要討論的問題,。
文/陳紹玲
